Umowa powierzająca stanowi szczególny instrument prawny, o którym mowa w art. 9h ustawy – Prawo energetyczne, umożliwiający wykonywanie funkcji operatorskich przez podmiot niebędący właścicielem sieci. Jej zasadniczym celem jest zapewnienie wykonywania obowiązków wynikających z art. 9c ustawy, w szczególności w sytuacji, gdy własność sieci i jej eksploatacja pozostają w różnych rękach. Konstrukcja ta ma charakter funkcjonalny – służy utrzymaniu jednolitego zarządzania systemem dystrybucyjnym w sposób zapewniający bezpieczeństwo dostaw, efektywność i przejrzystość pod względem regulacyjnym.
Zgodnie z art. 9c ust. 2 ustawy, do podstawowych obowiązków operatora systemu dystrybucyjnego należy m.in. zapewnienie niezawodnej i bezpiecznej pracy systemu, eksploatacja, konserwacja, remonty i rozbudowa sieci, a także przyłączanie podmiotów do sieci, bilansowanie systemu, świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji, zapewnianie dostępu stron trzecich (TPA) oraz współpraca z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki. Charakter tych obowiązków wskazuje, że stanowią one zadania o publicznoprawnym charakterze, przynależne wyłącznie operatorowi wyznaczonemu decyzją Prezesa URE. Tylko taki podmiot, działający na podstawie wyznaczenia, posiada uprawnienia i obowiązki publicznoprawne wobec uczestników rynku i organu regulacyjnego.
Niektóre czynności o charakterze faktycznym, mimo że mieszczą się w zakresie szeroko rozumianej eksploatacji i rozbudowy sieci, mogą być powierzane właścicielowi infrastruktury. Dotyczy to w szczególności czynności technicznych, takich jak bieżące utrzymanie, usuwanie awarii, wykonywanie napraw, konserwacji oraz modernizacji niezbędnych dla zachowania zdolności eksploatacyjnych systemu. Właściciel sieci może również finansować inwestycje zwiększające wartość majątku lub przyczyniające się do rozwoju systemu, jednakże takie działania muszą być podejmowane w uzgodnieniu z operatorem i nie mogą prowadzić do wykonywania zadań operatorskich sensu stricto.
Niedopuszczalne jest natomiast, aby właściciel sieci wydawał warunki przyłączenia, zawierał umowy o przyłączenie, ustalał parametry techniczne dostępu do sieci lub dokonywał alokacji przepustowości. Czynności te mają bowiem charakter władczy w rozumieniu regulacyjnym – decydują o dostępie do infrastruktury energetycznej, a tym samym o realizacji zasady równego traktowania użytkowników sieci (art. 9c ust. 3 pkt 2). Wymagają one bezstronności, niezależności i nadzoru regulatora, co jest właściwe wyłącznie operatorowi systemu.
Właściciel sieci nie może również prowadzić pomiarów i rozliczeń energii, przekazywać danych do operatorów wyższego szczebla, ani pełnić funkcji w zakresie planowania rozwoju systemu, które z mocy prawa przynależą operatorowi i stanowią element jego odpowiedzialności publicznoprawnej.
Z kolei czynności właściciela mogą obejmować zarządzanie majątkiem w sensie cywilnoprawnym, np. podejmowanie decyzji inwestycyjnych, planowanie nakładów kapitałowych, prowadzenie gospodarki majątkowej czy utrzymanie infrastruktury zgodnie z warunkami technicznymi. Dopuszczalne jest również, aby właściciel – za zgodą operatora – finansował inwestycje o charakterze nieekonomicznym (tj. w przypadkach braku ekonomicznych warunków przyłączenia), o ile realizacja takich zadań pozostaje pod nadzorem i w odpowiedzialności operatora.
Tym samym linia podziału między zakresem obowiązków operatora i właściciela przebiega według kryterium charakteru prawnego danego działania. Czynności techniczne, faktyczne i inwestycyjne mogą być powierzane właścicielowi, natomiast czynności o charakterze decyzyjnym, prawnym i regulacyjnym – wyłącznie operatorowi. Taka interpretacja znajduje oparcie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych, które wskazują, że realizacja obowiązków z art. 9c Prawa energetycznego przez podmiot niebędący operatorem wyznaczonym stanowi naruszenie zasad wykonywania działalności regulowanej.
W konsekwencji umowa powierzająca powinna nie tylko wyodrębniać obowiązki operatora wynikające z art. 9c, ale również jednoznacznie określać, które czynności właściciel może wykonywać w jego imieniu, a które stanowią wyłączną domenę operatora. Przekroczenie tej granicy groziłoby nie tylko sankcjami regulacyjnymi, ale również podważeniem decyzji o wyznaczeniu operatora.
